每日视点！新商标泄露SE或将开设新西方工作室：“Studio Onoma”

有人据此提出了农民权利概念，甚至主张出台一部农民权利保护法。

将其理由归结为一点，即宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域。但是，这四种学说各有其缺陷，不能解释所谓的公法私法化、私法公法化现象。

[18]同前注[1]，赵万一文。[22]如果说法官们为了避免僭越立法权之嫌而将自己所造之法的效力换言为基本权利规范的效力，体现了法官的政治智慧的话，那么，宪法学者对第三者效力说的秉持则是对法官的类推、技巧、政治智慧和他的角色意识。[7]私法至上论亦可换言为民法至上论，其典型表述是民法根本法说、民法帝国主义。这种方式又分为三种类型：(1)在宪法文本中使用根本法、最高法规术语。如果从实质意义上进行比较，人类早期法律的特征是诸法合一，民法规范与宪法规范共存于同一部法律之中。

例如，1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》，以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国（根本法）》，都在标题中标明宪法（根本法）字样。在笔者看来，所谓根本制度、根本（基本）原则或根本问题，并非指宪法文本中明文表述出来的那些制度、原则或问题，而是从中抽象出来的、具有高度概括性的制度、原则或问题。〔14〕 在我国，对立法机关的信任和对司法机关的怀疑同时存在。

〔24〕 多中心政治体制强烈依赖诸如联邦法院这样的中立机构来定分止争，或者为少数派提供发言机会。〔23〕 亚洲新兴民主政体的例子，可以部分地说明违宪审查在单一制国体中的功能，它同样与政治民主相连。〔52〕See Seymour M. Lipset and William Schneider, The Confidence Gap: Business, Labor , and Government in the Public Mind, New York: The Free Press, 1983. 〔53〕See Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto: Carswell, 1997, pp.952-53. 〔54〕See Hillaire Barnett, Constitutional Administrative Law, 3d ed. Cavenedish Publishing Ltd. 1998. 〔55〕前引〔1〕，埃尔斯特等书，导言，第7页。参见前引〔7〕，汉密尔顿等书，第9篇，第48-50页。

三、解决政治纠纷？ 违宪审查既是司法性的，也是政治性的。对法律渠道的过度期望，不是激励公众去推进人大制度的实践，而是促使人们通过挑战这一制度的技术性缺陷（代表人数众多、专业化不足、兼职、任期太长、非直接选举等问题）来瓦解它内在的民主价值。

〔39〕江启疆：《法治——中国市场经济的独特视角》，北京：群众出版社，1997年，第97页。五、违宪审查：有总比没有好？ 以上的讨论说明，违宪审查实为民主制度运行的自然后果。1992年到2004年之间，新成立的俄罗斯各地方宪法法院的主要工作，即通过抽象审查或具体审查的方式辨别地方立法是否同宪法相一致。当然，只有相关的政府才有权提起此类诉讼。

长期以来，最高法院经常用具有一般效力的司法解释的方式——有时附带于具体的案件——来消除法律文件之间的分歧。公民权利保障中出现的问题，自然可以表现为宪法条款受到了侵害，但表象之下是政治过程的缺乏活力。在还没有享受到民主的好处时，我们已太早地陷入了民主的迷思、对多数的暴政的恐惧和对反多数难题的不安。的确，当一种方式很困难的时候，采取替代性措施自然是明智之举，如果不能诉诸于民意约束，违宪审查的价值就会凸现出来。

参见李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》，《法制日报》2001年12月2日。这种设计方式是一种司法审查的保险模式，作为挑战政府行为的一个备选场合，司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。

〔33〕 表达自由、政治与宗教自由、公民权利的平等保护、刑事司法程序以及个人选择与隐私权等，当然也是司法审查的重要议题。第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。

〔51〕 在当今世界的宪政主义思潮中，违宪审查正是因为伴随着对民意监控措施的青睐，才获得其历史成就和广泛认可的，而政治过程也正被用来重新理解违宪审查制度。第五部分回应了一个可能的怀疑：有违宪审查难道不比没有好吗？本文给出了否定的回答。〔22〕赵晓力：《司法过程与民主过程》，《法学研究》2004年第4期。我国宪法已经宣告两类政治权利：选举权和表达自由，诸如言论、结社、集会、游行以及批评和监督政府的权利等，它们是根本性的和政治性的。一、防止多数的暴政？ 美国司法审查的一个重要原因，是基于对雄心勃勃的立法机关日益展现的多数的暴政的警惕。在常被称为小宪法的行政法领域，以司法审查诉求为表现的诉讼主义导向一统天下。

〔55〕原来，健康的政治程序的本身，能够大大缓解对违宪审查制度的需求压力。权利保障更应诉诸于政治渠道，而不是寄望于喜欢吹毛求疵的违宪审查。

〔18〕作为区域结盟的典范欧洲联盟，也很自然地发展出一套旨在约束结盟国的区域法院，其成功运作又启发了不少欧洲国家在内国宪政体制中建立类似的机制。后文还将对此做进一步讨论。

在实践中，我们专注于基层选举制度中的矛盾和问题，坦然接受着对它的挑战和质疑，这更使得强化民意约束之路愈加艰难。对于那些期望建立一个由现有的或者独立的审查机关来行使违宪审查权的人们来说，上述讨论尤其构成一个严峻的挑战，因此也许有人会说，我们可以建立一个不损害立法机关权威的违宪审查制度来谋求法律的统一。

二、促进法律统一？ 我们熟知的宪法至上这一成文宪法的核心教条，源于1787年制定的美国联邦宪法，因此寻找这一信条同联邦制之间的联系将不失为恰当。这一点十分重要，它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。德国的情况即是如此，对当局的不信任是德国在二战以后建立违宪审查制度的核心因素〔12〕，联邦宪法法院排他性地行使违宪审查权，这一特征使德国模式区别于美国模式。〔38〕应松年：《当代行政法发展的特点》，《中国法学》1999年第6期。

这种抱怨转移了我们稀缺的注意力，放任了对民主价值的怀疑，并对违宪审查寄予了不恰当的期望。法院之所以成为仲裁者，恰因其独立于政治过程而具有的中立特征。

〔19〕在一些新近采用违宪审查制度的国家，促进宪法的实施和法律的统一是一个重要的目的。让违宪审查把所有问题都自己扛，恰恰使它从一开始就被推上了一条过于政治化和社会化的不归路。

六、回归政治过程 美国联邦宪法的最初文本，并没有法相庄严的权利法案，这不但是因为各州宪法已经有权利条款，而且因为建国者们相信，立宪的本质在于确认和规范民主过程，政府体制自身的有效运作，自然会导向保障权利和自由。〔5〕它已经成为公民基本权利保障的最后一根救命稻草〔6〕。

如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。〔35〕如果有更多的民意约束，公共机构将更少地侵害个人权利。因此，如果说我们谋求建立违宪审查的理由是为了防范立法机关，就会让人觉得匪夷所思。诉讼导向在将司法特有的同类案件同样处理标准加于行政过程的同时，也削弱了行政行为讲求效率和个案处置的特征。

质疑议会至上模式，将其同法国大革命的专制传统联系起来，似乎已经成为一股学术时尚。不难理解，这与西方违宪审查在保障权利中的作用是大相径庭的。

可见，司法审查体现了宪政对民主价值的修正，它的存在是以约束代议制为特征的。首先，由于基层选举的真实性还是一个问题，立法机关的问题不是民主太多，而是民主太少，它远未发展到竞争性政治中司空见惯的多数派压迫少数派从而需要一个独立的司法体系加以遏制的程度，而麦迪逊和托克维尔提出多数派暴政这个概念〔11〕，恰恰是基于这样一个民主制的。

〔8〕为此，立宪者精心设计了一个反政治托拉斯主义的限权宪法，通过严密的分权制衡来防止权力垄断于单一的决策源，尤其是要防止议会多数派一手遮天。诸如此类的案件，都旨在通过统一法律来维持联邦的存在。